朱庆育：意思表示的概念
⼀、意思表⽰与法律⾏为
法律⾏为的要旨是，根据⾏为⼈意志发⽣相应法律效果。设定法律效果的⾏为⼈意志必须表⽰于外，才能构成法律交往⾏为。这⼀表⽰于外的意志⾏为，称意思表⽰。据此，意思表⽰可定义为：将欲发⽣法律效果之意思表⽰于外的⾏为。很明显，意思表⽰与法律⾏为两概念相互缠绕纠结，难分彼此。因⽽，意思表⽰概念，可通过与法律⾏为⽐较⽽得到进⼀步的理解。
关于意思表⽰与法律⾏为的关系，⼤致有要素说与⼯具说两种观察视⾓。
（⼀）要素说
德 国 传 统 法 律 理 论 上 ， 意 思 表 ⽰ 系 法 律 ⾏ 为 之 构 成 要 素，⼆者有着相同的本质，均是指向法律效果之变动的私⼈意志⾏为。尤其是，单⽅法律⾏为由⼀项意思表⽰构成，⼆者彼此重合；即便是由数项意思表⽰构成的数⽅法律⾏为（如契约由要约与承诺两项意思表⽰结合⽽成），亦在意思表⽰之外不包含其他构成要素。换⾔之，法律⾏为，⽆论单⽅抑或数⽅，均以且仅以意思表⽰为构成要素。⼆者性质⾃然不必两论。
《德国⺠法典》以⽴法形式将法律⾏为与意思表⽰两概念固定下来，但未作定义，亦未明⽂规定⼆者关系，不过仍不妨从条⽂术语的使⽤中推知法典的基本态度。《德国⺠法典》总则编第3章（第104—185条）以“法律⾏为”为章名，第105条第1款、第107条、第116—124条等条款使⽤的概念却皆⾮“法律⾏为”，⽽是“意思表⽰”；不仅如此，法典第119、120与123条规定的是可撤销的“意思表⽰”，⽽根据第142条，所撤销的却是“法律⾏为”。
梅迪库斯据此认为，“术语如此跳跃性的互换使⽤，这⼀事实表明，两概念之间的区别微乎其微。”《德国⺠法典》“⽴法理由书”的表述则为该判断提供了⽀持：“意思表⽰与法律⾏为之术语通常可作为同义概念使⽤。” 不同之处仅仅在于，“前者在使⽤时，或者偏重于意思之表达，或者只是被当做法律⾏为构成之要素。”以意思表⽰为法律⾏为之要素、进⽽将⼆概念⼤体等值使⽤之⻅解，直⾄今⽇，仍是德国的绝对通说。据此，法律⾏为之效⼒即是意思表⽰之效⼒，意思表⽰之瑕疵亦为法律⾏为之瑕疵，意思表⽰⽆效将导致法律⾏为⽆效。⼀⾔以蔽之，对于意思表⽰与法律⾏为，在法律适⽤时并⽆差别。
汉语法学界通说与德国不同。汉语学者虽普遍认为意思表⽰系法律⾏为之要素，但并不因此主张⼆者殆属同义。理由如郑⽟波先⽣所⾔：“惟所谓要素者，当然指其重要之因素⽽⾔，并⾮谓法律⾏为之构成，除意思表⽰外，已别⽆其他因素，例如要物⾏为，除意思表⽰外，尚以物之交付为因素，要式⾏为除意思表⽰外，尚以⽅式之践⾏为因素，可⻅法律⾏为并不即等于意思表⽰也。” 郑先⽣更进⽽断⾔：“昔学者有迳以意思表⽰概法律⾏为之说，已为今所不取。” 郑先⽣之⾔似可商榷。要物⾏为，如第⼗⼀节所述，⽆存在之必要；⾄于要式⾏为，法律⾏为“要式”，同时也意味着，意思表⽰亦为“要式” ，换⾔之，特定形式并⾮独⽴于意思表⽰之外的法律⾏为另⼀构成要素。
（⼆）⼯具说
⼯具说的简明表述⾸⻅于梅迪库斯：“意思表⽰是法律⾏为的⼯具，法律⾏为则是私法⾃治的⼯具。”莱嫩由此阐发不同于传统要素说的⼯具说。该说略谓：“意思表⽰是旨在设定由法律⾏为所引发的法律效果之法律⼯具。意思表⽰创设法律⾏为，法律⾏为则创设私法⾃治框架内的法律效果。” ⼆者所指⾮⼀，差别主要在：第⼀，意思表⽰⽆效，法律⾏为不成⽴；法律⾏为⽆效，则以成⽴为前提，即，唯在有效的意思表⽰已令法律⾏为成⽴的前提下，始得进⼀步论及法律⾏为⽆效之问题。因⽽第⼆，旨在设⽴法律⾏为的意思表⽰与法律⾏为本⾝未必同时⽆效，⼆者的⽣效有其各⾃适⽤的规则，《德国⺠法典》亦未真正贯彻同义使⽤之思想。
管⻅以为，意思表⽰与法律⾏为⼆概念固然存在某些技术差别，但在贯彻私法⾃治⽅⾯，⼆者扮演着⼏乎相同的⾓⾊。就此⽽⾔，要素说与⼯具说，不过是关注的侧重不同⽽已。
⼆、⽆需意思表⽰之法律⾏为？
德国私法史上，曾经出现过意思表⽰与法律⾏为存在实质差别之主张，此即事实契约理论。根据这⼀理论，法律⾏为不必由意思表⽰构成。
（⼀）事实契约理论
1941年1⽉29⽇，德国法学家豪普特在莱⽐锡⼤学发表就职演说，主题是“论事实契约关系”。
豪普特认为，传统契约理论在解释强制缔约制度以及⼀般交易条款所产⽣的契约类型时已显得牵强，为了迎合“法律⾏为必包含意思表⽰”的⻅解，经常不得不依靠默⽰推定、甚⾄拟制来确认当事⼈意思表⽰之存在。如果能够摆脱传统理论的局限，就会发现，其实在某些情况下，当事⼈并不依循要约—承诺的缔约⽅式进⼊契约关系，⽽仅依⽆须考虑当事⼈意思之事实过程即为已⾜。
由此形成的法律关系被豪普特称为“事实契约关系”。主要包括三种类型：（1）基于社会接触之事实契约。当事⼈为缔约⽽相互接触时，产⽣以照顾、通知、保护等义务为内容的事实契约关系，因⽽不必归⼊缔约过失理论框架之内。（2）基于团体关系之事实契约，即事实合伙与事实劳动关系。（3）基于社会给付义务之事实契约。主要指供⽤电⼒、煤⽓、⾃来⽔，乘坐电⻋等交易关系。
（⼆）事实契约理论的衰落
事实契约理论甫出，即引起德国法学界的强烈反响。不仅如此，经过若⼲法学家的完善，这⼀理论的影响超出学术探讨范围，左右了德国某些判决的作出。
然⽽，事实契约理论未能提供更佳法律⽅案。
⼀⽅⾯，这⼀理论所给出的解释，并不⾜以令⼈信服。
⾸先，仅仅是基于社会接触，⽆法成⽴契约关系。因为在⼀项真正的契约中，当事⼈负有给付义务，若未履⾏，对⽅有权诉请履⾏。基于缔约接触⽽产⽣的照顾、通知、保护等义务却不能被诉请履⾏，充其量能够作为损害赔偿的准契约责任基础⽽已。就此⽽⾔，豪普特所批评的缔约过失理论其实更具合理性。
其次，在当事⼈未有法定要式之缔约意思表⽰、⽽直接作出给付的“事实合伙与劳动关系”中，不妨在解释当事⼈意思表⽰的基础上、通过限缩法定要式的适⽤范围并类推适⽤相应契约规范，不必贸然认定当中不存在意思表⽰、进⽽为论证其契约性质另创事实契约理论。
再次，所谓“基于社会给付义务之事实契约”，更是依然在私法⾃治的框架之内，即便缔约⾃由因为强制缔约义务的存在、契约内容的形成⾃由因为⼀般交易条款的存在⽽受到极⼤限制，亦不能改变契约订⽴系意志⾏为之本质，传统要约—承诺理论⾜以提供解释，事实契约理论毫⽆必要。
另⼀⽅⾯，事实契约理论的应⽤，还可能使得许多传统理论框架下可得到合理解决的问题反⽽变得难以处理。
⽐如，⾃助商店的⼩偷⼀旦被发现，得依事实契约理论主张，已基于其“事实⾏为”与商店订⽴“事实契约”，只不过⾃⼰未履⾏价⾦⽀付义务⽽已，从⽽从容将偷窃⾏为转化为普通债务不履⾏⾏为；再如，假使契约关系仅因乘客登上汽⻋之“事实⾏为”⽽成⽴，其间不存在意思表⽰，那么，若公共汽⻋未能遵守运⾏时间安排，乘客因此⽽遭受的损害是否能够根据“事实契约”理论获得救济？为⽅便他⼈下⻋⽽临时下⻋的⾏为⼜将如何认定？等等。
更重要的是，若事实⾏为即⾜以订⽴契约，⾏为能⼒制度对此类契约将了⽆意义，亦⽆所谓因意思表⽰瑕疵⽽导致契约效⼒瑕疵之问题。这意味着，事实契约理论若能成⽴，整个契约法将被推倒重来，同时，私法⾃治理念亦被推向边缘。正是在此意义上，德国著名法学家雷曼认为，事实契约理论“有如⼀颗原⼦弹，⾜以摧毁实证法所信仰的法律思维”。
今⽇德国，曾经喧嚣⼀时的事实契约理论⼏乎已⽆⼈再予⽀持。其中，拉伦茨的态度转变最具说明价值。拉伦茨曾在豪普特所列第三种事实契约类型的基础上，发展出⼀度占据通说地位的社会典型⾏为理论。然⽽，⾃其《德国⺠法总论》第3版开始，拉伦茨开始改变看法，转⽽认为，由于社会典型⾏为同样涉及当事⼈参与法律交往，故⾄少⾏为能⼒之条件必须被满⾜。显然，⼀旦⾏为能⼒成为影响⾏为效⼒之因素，“以事实⾏为订⽴契约”之观点便不再融贯。社会典型⾏为理论已名存实亡。
更具意义的是，拉伦茨在⽣前最后⼀版（第7版）《德国⺠法总论》教科书中明确表⽰，放弃其社会典型⾏为理论。⾄此，社会典型⾏为理论正式宣告破产。
（三）事实契约理论的中国版本
《合同法》第10条第1款将合同形式划分为书⾯形式、⼝头形式和其他形式三类。何谓“其他形式”，《合同法》未作界定。《合同法解释⼆》第2条对此漏洞略作弥补：“当事⼈未以书⾯形式或者⼝头形式订⽴合同，但从双⽅从事的⺠事⾏为能够推定双⽅有订⽴合同意愿的，⼈⺠法院可以认定是以合同法第⼗条第⼀款中的‘其他形式’订⽴的合同。但法律另有规定的除外。”该司法解释主事者指出，此系德国事实契约理论的产物。
管⻅以为，最⾼法院对于事实契约理论的运⽤，既误解了事实契约理论本⾝，且误认了事实契约理论的当代命运。
⾸先，事实契约理论之提出，如前⽂所述，是⽤以挑战传统的契约订⽴过程以及法律⾏为（契约）必包含意思表⽰之观念。其核⼼主张是，某些契约之订⽴⽆需经过“要约—承诺”之过程，借助单纯的事实⾏为即为已⾜。此等事实契约，与当事⼈的意思表⽰⽆关。⽽《合同法》第10条第1款与《合同法解释⼆》第2条所涉及的，并⾮缔约时是否需要意思表⽰、⽽是意思表⽰以何种⽅式作出之问题，换⾔之，是关于意思表⽰明⽰作出抑或默⽰作出之问题。最⾼法院以事实契约为理论基础，不过是令⼈尴尬的张冠李戴。
其次，事实契约理论如今在德国已成明⽇⻩花，即使是对该理论作出重⼤贡献的拉伦茨，亦在⽣前亲⾃修订的最后⼀版⺠法总论教科书中明确表⽰放弃。最⾼法院欲令其复活，道理何在，颇令⼈费解。
三、意思表⽰的构成
意思表⽰由表⽰与意思两词组合⽽成，相应的，传统学说上，意思表⽰的构成可分为外部（客观）要素与内部（主观）要素。
（⼀）外部要素
意思表⽰的外部要素即是表⽰⾏为——将意志表⽰于外的⾏为。 表⽰⾏为 依 其 表 ⽰ ⽅ 式 之 不 同 ， 有 明 ⽰与默⽰之别。
1. 区分标准
我国实证法未对明⽰作正⾯界定，唯《⺠通意⻅》第66条前句规定：“⼀⽅当事⼈向对⽅当事⼈提出⺠事权利的要求，对⽅未⽤语⾔或者⽂字明确表⽰意⻅，但其⾏为表明已接受的，可以认定为默⽰。”由此反推，所谓明⽰，系指以⼝头或书⾯的话语形式明确表达意思之⾏为。此亦德国通说⻅解。
许布纳的区分标准有所不同。在他看来，明⽰与默⽰之别，不在于表⽰⼯具本⾝，⽽在于表⽰⼯具的意义是否明确：所谓明⽰，指的是所选择的表⽰⼯具之意义事先已依交往惯例、法定或约定得到确定之表⽰⾏为；⽽默⽰则需要根据具体情形作出意义推断。据此，明⽩⽆歧义的⼝头或书⾯话语固然不失为明⽰，其他被通说归为默⽰的表⽰⾏为，诸如交往惯例中的“摇头不算点头算”、将硬币投⼊⾃动售货机、⽤⼿势⽐划价格、使⽤双⽅约定的暗号密码等等，亦均属明⽰⽆疑。以表⽰⼯具的意义是否明确为区分标准，清晰性显然远不及通说，因为语⾔必有歧义，即便是⼝头与书⾯话语，亦复如此。
不过，通说亦⾮⽆可议。如果唯有⼝头或书⾯话语才是明⽰，那么，不识字的失语者除⾮借助代理，否则将⽆明⽰之可能。
2. 默⽰的判别
梅迪库斯指出，在⽤法上，“默⽰”可能被⽤以指称三种相去甚远的情形，分别是推知的意思表⽰、需要通过补充解释填补的意思表⽰以及单纯的沉默。 其中，推知的意思表⽰最属常⽤，单纯的沉默则与之最为接近。⾄于补充解释，第⼗⼋节将作阐述，此处略过。
（1）推知的意思表⽰
除明⽰外，意思表⽰还可以其他⾏为作出，该“其他⾏为”，即是推知的意思表⽰，在通常情况下，与默⽰同义。推知的意思表⽰外延之⼤⼩，取决于如何界定明⽰。依德国通说，除以⼝头或书⾯话语直接表达者外，其他基于交往惯例、法定或约定的肢体等语⾔形式，均为推知的意思表⽰，除前⽂所提及的“摇头不算点头算”等事例外，还包括诸如在债务⼈⾯前默默⽆⾔将债务证书撕毁、⼀⾔不发把商品置于售货柜台、挥⼿向空驶出租⻋⽰意等等。⽽根据许布纳学说，上述情形均为明⽰，因为所涉⾏为均是直接表达内⼼意志，⾄于推知的意思表⽰，只在⾏为间接表达意志、⾮经推断不能获知表意⼈⽬的的情况下存在，例如，使⽤现物要约之物可推知具有接受对⽅要约之意思、主张不当得利返还可推知具有撤销法律⾏为之意思等。
学说不同，分类亦各异。但就法律效果⽽⾔，明⽰默⽰之区分，意义其实甚是有限。⼀般情况下，只要被认定为意思表⽰，⽆论明⽰默⽰，法律效果并⽆分别。 《合同法》第10条第1款与《合同法解释⼆》第2条表明，订⽴契约时，采⽤明⽰（书⾯或⼝头）⽅式抑或默⽰⽅式（“从双⽅从事的⺠事⾏为能够推定双⽅有订⽴合同意愿的”）均⽆差别。
⽐较法上，⼆者差异主要体现于：某些情况下，法律规定意思表⽰须以明⽰作成，如《德国⺠法典》第244条1款、第700条2款，台湾地区“⺠法”第272条（连带债务之成⽴，除法律规定者外，以明⽰为必要）。
我实证法上的类似规定如《合同法》第19条。依该条第1项，要约之不可撤销须以明⽰⽅式表明。不过，这并不表⽰，未以明⽰⽅式表明者，要约即可撤销，唯其他情形下要约的不可撤销性须具备严格的要件⽽已，这些要件是，“受要约⼈有理由认为要约是不可撤销的”，并且“已经为履⾏合同作了准备⼯作”（第2项）。⾄于连带责任，《担保法》第19条作有与台湾地区“⺠法”相反的推定（“当事⼈对保证⽅式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”），但未要求所涉“约定”须明⽰作出。这⼀推定与私法以独⽴责任为原则、连带责任为例外的⾃治理念相抵触，因⽽在解释上，为缓和保证⼈严苛的法定责任，不必将保证⽅式的约定限于书⾯（《担保法》第13条）或其他明⽰⽅式。
另有学者指出，明⽰与默⽰之别还在于，唯有明⽰才能符合要式⾏为之规定。 [35] 然⽽，⼀⽅⾯，并⾮所有明⽰均能符合要式规定，若是以此为标准，作为明⽰的⼝头形式反倒更接近于默⽰；另⼀⽅⾯，未能符合要式之规定，未必导致法律⾏为⽆效，反倒是作为默⽰的履⾏⾏为，能够治愈契约的形式瑕疵（《合同法》第36条，《德国⺠法典》第311b条第1款、第518条第2款）。因⽽，这⼀差别，意义亦属有限。
（2）单纯的沉默
“沉默”的含义在法律上⽐在⽇常⽤语中受到的限制更多，不仅意味着“没有说话”，更关键还在于“⽆意表达”。因⽽，仅仅是未作⼝头或书⾯表达，不能当然归为沉默，因为当事⼈可能以⾏为尤其是不作为的⽅式表达意思表⽰，从⽽构成默⽰甚⾄许布纳意义上的明⽰。⾄于单纯的沉默，原则上并不具有意思表⽰的意义，所以，受要约⼈若对要约保持单纯的沉默，固然不构成承诺，亦不意味着拒绝——既⾮肯定亦⾮否定。
《⺠通意⻅》第66条后句规定：“不作为的默⽰只有在法律有规定或者当事⼈双⽅有约定的情况下，才可以视为意思表⽰。”默⽰已然具有意思表⽰的效⼒，称“不作为的默⽰……才可以被视为意思表⽰”显系概念误⽤，此处所指称的，应理解为“单纯的沉默”。根据该条规定，单纯的沉默在法律特别规定及当事⼈特别约定的情形下，具有表⽰价值。
前⼀情形称规范化沉默，系将沉默拟制为意思表⽰，如《合同法》第236条：“租赁期间届满，承租⼈继续使⽤租赁物，出租⼈没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”承租⼈继续使⽤租赁物，被视为租赁契约延期之推知的意思表⽰（默⽰），出租⼈的沉默则产⽣承诺的效⼒。
⾄于后⼀情形，当事⼈因为约定⽽负有积极作出反对表⽰之义务，因⽽，若届时沉默，⾃可解释为表⽰同意。需要注意的是，此以双⽅合意为前提，若仅是⼀⽅告知：“若不反对即为同意”，对⽅届时的沉默不具有任何表⽰效⼒，原因很简单，基于私法⾃治，⼀⽅意志不能拘束他⽅，不能为他⽅设定义务。
现物要约
对于⾮订⽽寄的现物要约，受领⼈的沉默⾃然是未作出任何意思表⽰——既⾮接受亦⾮拒绝。问题是，物之受领⼈是否对物负有保管义务，寄送⼈是否享有返还请求权甚⾄损害赔偿请求权？先前的德国学说倾向于做肯定回答，但在寄送⼈为企业主、受领⼈为消费者的场合，《德国⺠法典》第241a条第1款排除寄送⼈的请求权，包括契约请求权与物上返还请求权、损害赔偿请求权等法定请求权，即便受领⼈抛弃其物，亦复如此。这实际上是通过切断救济以禁⽌⾮订⽽寄的销售⽅式。
问题还在于，受领⼈若未抛弃其物，⽽是实际使⽤，当如何认定？Rüthers/Stadler认为，如果受领⼈不想与之订⽴契约，原本可选择抛弃，若反去使⽤，则不再具有保护价值，该使⽤⾏为应推断为订⽴契约之承诺。 Heinrichs则认为，既然寄送⼈⽆返还请求权，即意味着受领⼈有权使⽤或消费其物，占⽤或消费⾏为⾃不构成承诺。
前者的解释难题在于：为何法律要迫使受领⼈对物采取于资源配置⽆益之⾏为？受领⼈随时可抛弃，寄送⼈如何能得知当中的使⽤⾏为？法律所要禁⽌的是⾮订⽽寄的⾏为本⾝，与受领⼈以何种⽅式对待其物有何关联？或者，为何受领⼈使⽤其物之⾏为⾜令本被禁⽌的⾮订⽽寄⾏为变得合法？
后者的解释难题则在于：虽然寄送⼈⽆返还请求权，但不意味着受领⼈因此取得所有权或使⽤权，受领⼈之占有并不具有合法权原，属于⽆权占有，如是，则受领⼈使⽤或消费之正当性何在？
（⼆）内部要素
依德国通说，意思表⽰的内部主观要素包括三项：⾏为意思 ， 表 ⽰ 意 识 与 法 效 意 思 ,将观察视⾓探⼊⾏为⼈内⼼，此系受⼼理学影响的结果。
1. ⾏为意思
⾏为意思指有意实施⾏为之意识。该项意思⽤以表明，外在⾏动乃是⾏动⼈⾃主意思⽀配的结果。⾄于⾏为的表⽰内容如何，则⾮所问。
⽆意识状态之下的动作——如催眠状态的⾔语、神经反射、睡梦中的动作，以及被物理强制时的动作——如被强按着在契约⽂本上签字，均缺乏⾏为意思，原则上不构成意思表⽰。相反，精神强制则不影响⾏为意思之存在，唯因为胁迫，可能成为导致法律⾏为效⼒瑕疵之事由。
2. 表⽰意识
表⽰意识是对⾏为具有某种法律意义所具有的意识。不知其⾏为意味者，⽋缺表⽰意识。如，⽩酒拍卖，甲向友⼈举⼿致意，⽽不知拍卖场内举⼿即竞拍。
3. 法效意思
法效意思是⾏为⼈欲依其表⽰发⽣特定法律效果的意思。与表⽰意识区别在于，后者仅要求⾏为⼈意识到其⾏为具有“某种”法律意义，前者则必须指向⼀项“特定具体”的法律效果。 例如，甲表⽰欲以5000元购买⼄的电脑，其中，成⽴买卖契约之意思属于表⽰意识，以5000元获得电脑所有权的意思则为法效意思。再以前述⽩酒拍卖为例，甲知其为竞拍，但以为每举⼿⼀次代表50元，⽽不知已涨为100元，举⼿时，表⽰意识健全但法效意思有瑕疵。
（三）复合式概念的正当性
将意思表⽰拆分为外部要素与内部要素、尤其是进⽽三分内部要素，此传统学说称意思表⽰的复合式概念。 基本考虑是，在细致观察意思表⽰各项构成要素的基础上，准确判断意思表⽰瑕疵之所在，并恰当处理内⼼意思与外部表⽰不⼀致的各种情形。例如，若⽆外部表⽰⾏为，即⽆意思表⽰之存在；若⽆⾏为意思，单纯的⾝体动作亦不构 成 意 思 表 ⽰； ⾏ 为 意 思 只 存 在 ⽋ 缺 、 ⽽ ⽆ 瑕 疵之问题；等等。
然⽽，复合式概念的逻辑及其实益颇值怀疑。
第⼀，构成要素的任务不在于描绘意思表⽰的理念模型，此不同于概念的本质定义。构成要素云者，缺⼀不可者也。 然⽽，⽆论法效意思抑或表⽰意识，均⾮不可或缺。
⾸先，法效意思并⾮必要。实施法律⾏为尤其是订⽴契约时，当事⼈对于诸如价⾦之类的具体法律效果未必存在确切的想法，反倒可能愿意留待契约成⽴后再⾏磋商。当事⼈既已就契约之订⽴达成合意，法律⾃然不必横加⼲涉。就此⽽⾔，成⽴法律⾏为所必要的，与其说是具 体 的 法 效 意 思 ， 不 如 说 是 笼 统 的 受 法 律 拘 束 之 意 思。再者，若法效意思出现瑕疵，如将100元误作50元⽽作出表⽰，⼏乎所有学者均认为，此时并不影响意思表⽰之成⽴与⽣效，唯表意⼈得基于错误⽽撤销⽽已。
其次，表⽰意识亦⾮必要。当⾏为⼈缺乏表⽰意识时，如何理解⾏为的法律意义，涉及交往⻛险分配之问题。虽然表⽰意识⽋缺曾被当做意思表⽰不成⽴的理由，但当今德国通说认为，若同时符合以下两个要件，即便⾏为⼈缺乏表⽰意识，亦被视为有效的意思表⽰：其⼀，任何⼈在法律交往中，均负有基本的、在特定交往环境下让⾃⼰⾏为不被误解的谨慎义务。若是未能尽到这⼀义务，即须为其⾏为负责。其⼆，若相对⼈对表⽰⼈的⾏为作了该特定交往环境下的⼀般理解，即具有信赖保护价值。为此，在⽩酒拍卖场贸然挥⼿，纵⽆表⽰意识，亦构成竞拍表⽰，由此订⽴的契约有效，唯表⽰⼈享有撤销权⽽已。
如今，德国通说已不再将表⽰意识与法效意思当成意思表⽰的构成要素。 内部构成要素三去其⼆，意思表⽰概念在主观⽅⾯的“复合”性质已不能维持。
第⼆，德国通说⾄今依旧认为，⾏为意思系意思表⽰的必要构成。 就此⽽⾔，意思表⽰概念区分外部客观构成与内部主观构成的“复合”性质似乎仍可成⽴。然⽽，各项要素并⽴，逻辑上即意味着，彼此互不依存。问题是，意思表⽰外部构成与内部构成是否能够截然区分？
管⻅以为，作为客观要件的“表⽰⾏为”与作为主观要件的“⾏为意思”，在概念上其实已相互隐含对⽅：既称表⽰“⾏为”⽽⾮机械的“⾝体动作”，必在⾏为⼈意志控制下作出；⽽既称“⾏为”意思——“承载表⽰⾏为之意思” ，其意义⾃于相应外部⾏为实施时获得。这意味着，脱离内部的⾏为意思⽽独⽴判断是否存在外部的表⽰⾏为，势⽆可能。郑⽟波先⽣即曾明确指出：“表⽰⾏为须本于意识作⽤，故在⽆意识（梦话）或精神错乱（重病中之谰语）中之动作，不能认为表⽰⾏为。” 既然如此，外部客观要件与内部主观要件之区隔，如何可能？
民逻第三讲 概念的定义与划分
1. 什么是定义？
定义是通过简洁、明确、精练的语言对概念所反映的对象的本质属性的解释或描述。
2. 定义的构成是什么？
定义由被定义项，定义项和定义联项构成。例如：法律是由国家颁布并强制实施的具有普遍性的社会规范。“法律”是被定义项，“由国家颁布并强制实施的具有普遍性的社会规范”是定义项，“是”就是定义联项。
3. 定义有哪几种？
定义可分为实质定义和语词定义两种。是指定义就是揭示概念所反映的对象的本质属性的定义。语词定义是说明或规定语词的用法或意义的定义。
4. 实质定义的定义方法分几种？
属加种差法：说明其相邻近的属概念，再说明与同一属其它种概念的区别。例如：小说是一种以刻画人物形象为中心、通过完整的故事情节和环境描写来反映社会生活的文学体裁。“文学体裁”相邻属概念，“以刻画人物形象为中心、通过完整的故事情节和环境描写来反映社会生活”是种概念差异。在此基础上区分以下方法
①性质定义法：以概念所反映的对象性质为种差的定义。例：物理学是研究物质最一般的运动规律和物质基本结构的学科。
②发生定义：对象发生或形成过程为种差的定义。例：潮汐，是指海水在天体（主要是月球和太阳）引潮力作用下所产生的周期性运动。
③关系定义：以反映对象与其他事物之间关系为种差的定义。例：朋友就是与自己志同道合，感情深厚的人。海拔，是指地面某个地点与海平面之间的垂直距离。
④功能定义：以反映对象功用种差的定义。例：车辆是一种以轮子、履带、滑橇或轨道为主要交通媒介的陆上交通工具。
5. 语词定义的方法有几种？
有两种：说明的语词定义和规定的语词定义。说明的语词定义就是对语词已有意义进行说明的定义。例如：蒹葭，指芦苇。规定的语词定义是指对词语表示某种意思作规定性解释，例如：“三个代表”是指中国共产党要始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的发展方向，代表中国最广大人民的根本利益。
6. 定义的规则是什么？
①相称原则：定义项与被定义项的外延必须完全相等，具有同一关系。
例：对轻罪重判和无罪判刑进行纠正，就叫平反。以下对“平反”一词表述不正确的是：
A. 平反是还历史一个真实的面目，还当事人一个公正的评价。
B. 平反是对处理错误的案件进行纠正。
C. 张三曾因罪入狱，后经调查发现他并未有犯罪行为，于是无罪释放，张三被平反了。
D. 张三因罪被判五年有期徒刑，后发现量刑过重，减刑为一年，张三被平反了。
②简明原则：定义用语必须明确、清楚、精练，不得含糊、摸梭两可。
③句式肯定原则：定义一般只使用肯定句式，较少时候使用否定句式，不得使用选择或疑问等其它句式。
④非包含原则：定义项不能直接或简介包含被定义项。直接包含定义错误叫做“同语重复”，间接包含定义错误叫“循环定义”。
7. 什么是划分？
划分就是依据一定标准，将概念外延分为若干小类以明确外延的一种逻辑方法。
8. 划分的结构是怎样的？
划分由三部分构成，即划分母项、划分子项与划分标准。划分母项是被划分的概念，划分子项就是划分后的各个种概念，划分标准是母项分为子项的依据。
9. 划分标准有哪几种？
①二分法和多分法。二分法就是划分正反概念的方法。多分法就是将母项划分三个或三个以上子项的方法。
②一次划分和连续划分。将母项分为若干子项，再将划分出的子项作为母项继续划分若干子项，即为连续划分。
③一次划分和多次划分。依照不同标准对同一母项分为不同的子项，就是多次划分。
10.划分的规则是什么？
①相称原则：各子项外延之和与母项外延之和完全相等。子项外延之和超过母项外延之和的逻辑错误叫“划分过宽”，反之叫“划分过窄”。
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